I. KAVRAM

Takas, tarafların bu yönde anlaşması ile (sözleşmede bu yönde hüküm bulunması ile) engellenebilir. Bununla birlikte TBK m.144 hükmü de alacaklının rızası hilafına takas edilemeyecek alacakları 3 bent halinde sınırlı bir şekilde (numerus clausus) saymıştır.

Takasa konu alacakların borçlusu, bu alacakları ancak alacaklının rızası ile takasa konu edebilecektir. Sayılan alacak kalemlerinin alacaklısı ise her daim bu alacakları ile karşı tarafın alacaklarını rıza gerekmeksizin takasa konu edebilir. Bu durum alacaklının TBK m.144’de kendisine tanınan haklardan feragat ettiği anlamına gelir.

TBK m.144 hükmü emredici nitelikte değildir. Taraflar her zaman sözleşme ile bu maddenin aksini öngörebilir. Nitekim bankaların vedia sözleşmelerinde bu yönde klozlara rastlanmaktadır. (ZK-AEPLI, art. 126 N.19, 23)(ARAL, s. 110)

TBK m.144 hükmünde sayılan haller tahdidi olarak sayılmıştır. Diğer her türlü alacakta tarafların aksi yönde bir anlaşması bulunmaması halinde takas söz konusu olacaktır. Yargıtay TBK m.144 hükmünün kıyasen manevi tazminat alacaklarına uygulanamayacağını (Yargıtay 4. HD 22/02/1988 T. 391/1655)(Yargıtay 4. HD 22/12/1980 T. 12270/14925)(Yargıtay HGK 26/09/2007 T. 4-621/615) ve haczedilmiş alacaklar yönünden de TBK m.144 hükmünün uygulanmayacağını (Yargıtay 12. HD 17/02/1976 T. 11158/1549) çeşitli tarihli içtihatlarında ifade etmiştir.

II. ÖZEL KANUNLARDAKİ TAKAS ENGELLERİ

1-5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Faaliyet izni kaldırılan veya fona devredilen bankalara ilişkin ortak hükümler” kenar başlıklı m.109/son hükmüne göre faaliyet izni kaldırılan veya fona devredilen bir bankanın, faaliyet izninin kaldırıldığı veya fona devredildiği tarihten itibaren bankanın alacaklılarından temlik yoluyla alacak edinen borçlular, temlik yoluyla edindikleri alacakları ile bankaya olan borçlarının takasının yapılması talebinde bulunamazlar. Bu sonucu doğuracak takas işlemleri banka açısından geçersizdir. (Ban.K m.109/son)(DEVELİOĞLU, TBK İstanbul Şerhi s.1734)

2-Avukatlık Kanunu’nun avukatın alacağı ücreti düzenleyen m.164/son hükmüne göre, dava sonunda AAÜT’e göre karşı tarafa tahmil edilen vekalet ücreti avukata aittir ve bu ücret iş sahibinin borcu nedeniyle takasa konu edilemez. (Yargıtay 12. HD 11/03/2005 T. 1722/5145) Kaldı ki AAÜT’e göre karşı tarafa tahmil edilen vekalet ücreti avukata ait olduğundan takasın şartlarından olan karşılıklılık zaten bu durumda mevcut olmayıp bu hüküm kanunda bulunmasa dahi iş sahibinin borcu nedeniyle avukatının alacağının takas edilebilmesi mümkün olmayacağından ilgili hüküm sadece malumun ilanıdır.(Av.K m.164/son)(DEVELİOĞLU, TBK İstanbul Şerhi s.1734)

3-İcra yoluyla yapılan satış peşin parayla yapılır veya icra müdürü alıcıya 7 günü geçmeyecek şekilde mühlet tanıyabilir ve bu süre içerisinde ödeme yapmak gerekir. (İİK m.118/I) İhale alıcısının borçludan olan alacağını takas yoluyla ileri sürebilmesi mümkün değildir. Zira borçlu ihale bedelinin alacaklısı konumunda değilir. Burada da Av.K m.164/son hükmündeki gibi bir nevi malumun ilanı söz konusudur. (İİK m.118/I)(DEVELİOĞLU, TBK İstanbul Şerhi s.1734)

Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir durum söz konusudur. İhaleyi alan kişi aynı zamanda takibi yapan tek kişi ise veya diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkına sahipse ve ihalenin akabinde icra dairesi de kendisine derhal ödeme yapacak ise (İİK m.138), ihaleyi kazanan alacaklı takas beyanında bulunabilir. Yargıtay bu takas beyanının üzerine haciz koyduran alacaklının taşınırı veya taşınmazı ihale ile satın alması halinde, takas beyanı doğrultusunda alacağı oranında satış bedelini ödemekten kaçınabileceğini ve satış bedeli ile alacağını takas etmesi sayesinde satış bedelinin alacağından mahsup edilebileceğini istikrarlı içtihatları ile ifade etmektedir. (Yargıtay 12. HD 08/03/2005 T. 1474/4654)(Yargıtay 12. HD 21/01/1998 T. 1997/14512)(Yargıtay 12. HD 03/12/1997 T. 859/93)(Yargıtay 12. HD 13/12/2004 T. 21794/25796)(Yargıtay 12. HD 28/09/2004 T. 18538/20389)(DEVELİOĞLU, TBK İstanbul Şerhi s.1735) Kanaatime göre bu durum usul ekonomisi ilkesi ile yakınen bağdaşmaktadır.

4-6102 sayılı TTK’da sorumluluk sigortaları ile ilgili bir düzenleme bulunmaktadır. “Takas” başlıklı TTK m.1480’e göre sigortacı, zarar görene ödeyeceği tazminatı, sigorta sözleşmesinden kaynaklı alacağı ile takas edemez. Kaldı haksız fiil nedeniyle zarar gören zaten sigorta sözleşmesinin tarafı olmayıp 3. kişi olduğundan burada da takas için karşılıklılık şartı mevcut değildir. (TTK m.1480)(DEVELİOĞLU, TBK İstanbul Şerhi s.1735)

5-İİK m.200/I uyarınca, müflisin borçlusu iflas açıldıktan sonra müflisin alacaklısı olursa, müflisin alacaklısı iflas açıldıktan sonra müflisin veya masanın borçlusu olursa veya alacaklının alacağı hamile muharrer bir senede müstenitse takas yapılamaz. İİK m.200/II uyarınca da anonim, limited şirketlerin veya kooperatiflerin iflası halinde esas sözleşme gereğince verilmesi lazım gelen hisse senedi bedellerinin henüz ödenmemiş kısımları veya konması taahhüt edilen fakat henüz konulmamış sermayeler bu şirketlerin borçlarıyla takas edilemez. (İİK m.200/I-II)(DEVELİOĞLU, TBK İstanbul Şerhi s.1735)

6-İİK m.201 uyarınca müflisin borçlusu, iflasın açılmasından evvel alacaklısının aciz halinde bulunduğunu bilerek masanın zararına kendisine veya bir üçüncü kişiye takas suretiyle bir menfaat temin etmek için müflise karşı bir alacak ihdas ederse, bu takasa mahkemede itiraz edilebilir. Zira aciz halinde bulunan alacaklının borçluları iflas halinde borçlarını masaya tam olarak ödeyecek iken, alacaklılar iflas masasında paylarına düşen oranda alacaklarına kavuşabileceklerdir. İİK m.201’in amacı aciz halinde bulunan borçlunun borçluları ile onun alacaklılarının hileli muameleler ile iflas masasının zarara sokulmasının önüne geçmek ve diğer alacaklıların haklarını temin etmektir. (ÜSTÜNDAĞ/SAİM İflas Hukuku 5. Baskı İstanbul 1998, s.86)(Yargıtay 19. HD 2006/1239 E. 2006/5158 K.)(DEVELİOĞLU, TBK İstanbul Şerhi s.1736)(İİK m.201)

III. TBK’DA DÜZENLENEN TAKAS ENGELLERİ

A-Tevdi Edilmiş Eşyanın Geri Verilmesine veya Bedeline İlişkin Alacaklar

TBK m.144/I-1 uyarınca “Tevdi edilmiş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar” denilerek bu yöndeki alacakların ancak alacaklının rızası ile takas edilebileceği düzenlenmiştir. Bu hükümden anlaşılması gereken vedia akdi uyarınca bir tarafın diğerine saklaması için verdiği şeyler olduğu doktrinde kabul edilmektedir.(von TUHR/ESCHER, s.199)(von BÜREN, s.488)+

Aslına bakılırsa vedia sözleşmesinin konusunun daima bir parça borcu olacağı düşünüldüğünde karşılıklı alacakların aynı türden olması şartı söz konusu olmayacağından takas zaten mümkün değildir. Ancak sözleşme konusunun söz konusu olamayacağı hallerde (Ör:sonradan meydana gelen imkansızlık) tazminat borcu söz konusu olacağından bu türden bir alacak ile borçlunun başkaca bir alacağının takasa konu olamayacağı düşünülebilir.

Söz konusu hükmün usulsüz tevdi halinde de uygulanabileceği kabul edilmektedir.(ZK-AEPLI, art. 125, N. 33)

B-Haksız Olarak Alınmış veya Aldatma Sonucunda Alıkonulmuş Eşyanın Geri Verilmesine veya Bedeline İlişkin Alacaklar

TBK m.144/I-2 uyarınca “Haksız olarak alınmış veya aldatma sonucunda alıkonulmuş eşyanın geri verilmesine veya bedeline ilişkin alacaklar” denilerek bu yöndeki alacakların ancak alacaklının rızası ile takas edilebileceği düzenlenmiştir. Konuyu bir örnekle açıklamak anlaşılması açısından yerinde olacaktır.

(A)’nın (B)’den 50.000-TL alacaklı olduğunu düşünelim. (B)’nin de (A)’ya borcunu ödemekten imtina ettiğini varsayalım. Alacağını (Ör:dava ve takip sürecinin uzun olması, elindeki ispat vesikalarının yetersiz olması, vs.) gibi çeşitli sebeplerle dava ve takip etmek istemeyen (A), (B)’ye ait 50.000-TL değerinde taşınır eşyayı çalarak veya bedeline alıkoyarak hukuka aykırı bir şekilde ihkakı hak suretiyle alacağını tahsil etse ve haksız fiil hükümlerine göre (B)’ye karşı borçlu haline geldiğinde de bu talebe karşı takas beyanında bulunsa sonuç ne olacaktır?

İşte kanun koyucu bu tarz ihkakı hak niyetiyle yapılacak ve aynı zamanda da suç teşkil edecek (kanuna karşı hile içerir) davranışların önüne geçmek adına TBK m.144/I-2 hükmünü getirmiştir. Yukarıdaki örnekte (B) takasa muvafakat etmeyerek (A)’nın ihkakı hak suretiyle alacağını elde etmesinin önüne geçecektir.

Öğretide TBK m.144/I-2 hükmündeki durumun TMK m.2 gereğince dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde öne sürülen tüm takaslar açısından dikkate alınması ve bu şekilde geniş yoruma tabi tutulması gerektiği ifade edilmektedir.(ZK-AEPLI, art.125, N. 41)(ARAL s.116)

C-Nafaka ve İşçi Ücreti gibi, Borçlunun ve Ailesinin Bakımı için Zorunlu Olup, Özel Niteliği Gereği Doğrudan Alacaklıya Verilmesi Gereken Alacaklar

TBK m.144/I-3 uyarınca “Nafaka ve işçi ücreti gibi, borçlunun ve ailesinin bakımı için zorunlu olup, özel niteliği gereği doğrudan alacaklıya verilmesi gereken alacaklar” denilerek bu yöndeki alacakların ancak alacaklının rızası ile takas edilebileceği düzenlenmiştir. Kanun maddesi sosyal kaygılarla kaleme alınmıştır. Maddenin yorumundan da anlaşılacağı üzere TBK m.144/I-3’deki sayım sınırlayıcı (numerus clausus) değildir. Önemli olan söz konusu alacağın borçlunun kendisi veya ailesi için zaruri olmasıdır. (OĞUZMAN/ÖZ s.582 N.1887)

Şu hususu ifade etmek gerekir ki takas yasağı zaruri olan kısmın dışındaki kalan kısım yönünden uygulama alanı bulmaz. Örneğin 10.000-TL ücret alan işçinin zaruri ihtiyaçları dikkate alınarak yetebilecek tutar 2.500-TL ise kalan 7.500-TL yönünden takasın mümkün olduğu öğretide ifade edilmektedir. Doktrinde bu hususa İİK m.82-83 anlamında “asgari ihtiyaç” dışında kaldıkları oranda alacakların takasa konu edilebileceği dayanak olarak gösterilmektedir. (CR-JEANDIN, art. 125, N.8)(ZK-AEPLI, art. 125, N. 74)(PETER art. 125, N.9)(ARAL, s.121)(FEYZİOĞLU, s.511)

Av. Turhan Kıyıcıoğlu